《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》大修，能否重塑中國銀行業(yè)？
作者：洛洋
發(fā)于2022.12.5總第1071期《中國新聞周刊》雜志
時(shí)隔16年，銀行業(yè)監(jiān)管法律迎來大修。
11月11日，銀保監(jiān)會(huì)就《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法(修訂草案征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)向社會(huì)公開征求意見。
“很欣慰，《征求意見稿》將專家、從業(yè)者這兩年都在關(guān)注和提及的建議考慮在內(nèi)。并且將一些過于原則性的規(guī)定修改得更加具體、可操作性強(qiáng)�！鄙虾Ｐ陆鹑谘芯吭焊痹洪L、浙商銀行原行長劉曉春對《中國新聞周刊》說。
現(xiàn)行《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》共六章五十二條，于2004年2月實(shí)施，2006年進(jìn)行過一次修改。近年來，隨著銀行業(yè)改革加速，金融市場化程度不斷提高，其部分規(guī)定相對滯后，某些重要領(lǐng)域存在空白，難以滿足監(jiān)管實(shí)踐的需要。
此次《征求意見稿》共六章九十二條，與前者相比，新增了四十個(gè)條文，包括股東股權(quán)管理、第三方監(jiān)管、完善風(fēng)險(xiǎn)處置、提高違法成本等。
資深銀行人沈磊表示，原來的監(jiān)管法偏重業(yè)務(wù)監(jiān)管，《征求意見稿》轉(zhuǎn)變?yōu)槿姹O(jiān)管，突出公司治理的重要性，與前者相比，前進(jìn)了不少。
“總體上，《征求意見稿》強(qiáng)化了對銀行業(yè)的監(jiān)管，對現(xiàn)有監(jiān)管制度進(jìn)行補(bǔ)充和完善，提高了對銀行業(yè)監(jiān)管的針對性和有效性，是對我國銀行業(yè)的一次重塑�！敝袊鐣�(huì)科學(xué)院金融研究所銀行研究室主任李廣子說。
股東行為是銀行風(fēng)險(xiǎn)的重要誘因
股東行為管理，早已成為金融業(yè)公司治理“顯學(xué)”。
銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)超360萬億元的總資產(chǎn)背后，離不開社會(huì)資本踴躍參與。烈火烹油下，亂象冒頭。股權(quán)關(guān)系不清、股東行為失范成為近年來銀行業(yè)保險(xiǎn)業(yè)市場亂象叢生的根源。
包商銀行破產(chǎn)就是一個(gè)標(biāo)志性事件。2019年5月，包商銀行因出現(xiàn)嚴(yán)重信用風(fēng)險(xiǎn)，被人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)聯(lián)合接管。2021年2月，包商銀行被法院裁定破產(chǎn)。
包商銀行接管組組長周學(xué)東曾撰文指出，包商銀行的風(fēng)險(xiǎn)根源于公司治理全面失靈。“明天系”一股獨(dú)大操縱股東大會(huì)，2005年以來，明天集團(tuán)通過大量的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、資金擔(dān)保及資金占用等手段進(jìn)行利益輸送，包商銀行被逐漸“掏空”，造成嚴(yán)重的財(cái)務(wù)與經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，直接侵害其他股東及存款人的利益。資料顯示，截至2020年10月31日，包商銀行凈資產(chǎn)為-2055.16億元。
“以包商銀行破產(chǎn)事件為代表，近年來我國銀行業(yè)出現(xiàn)的主要風(fēng)險(xiǎn)大多數(shù)與銀行公司治理失效有關(guān)。其中又以主要股東或?qū)嶋H控制人的行為不規(guī)范最為突出，包括出資不實(shí)、非公允關(guān)聯(lián)交易、對銀行經(jīng)營決策的干預(yù)等等，股東行為的不規(guī)范對銀行造成了嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)隱患，是導(dǎo)致部分銀行風(fēng)險(xiǎn)暴露的直接誘因�！崩顝V子對《中國新聞周刊》分析。
針對股東股權(quán)亂象，銀保監(jiān)會(huì)近年來已相繼發(fā)布《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)大股東行為監(jiān)管辦法(試行)》《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等文件進(jìn)行整治，并已分五批向社會(huì)公開124個(gè)違法違規(guī)股東。例如，第二批公布的9家重大違法違規(guī)股東共涉及6家金融機(jī)構(gòu)，其中有5家為“明天系”背景。
股東“以小博大”的另一個(gè)典型案例是，玄盛資本控股有限公司通過虛構(gòu)關(guān)聯(lián)企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，騙取延邊農(nóng)商銀行的3億元信貸資金，并變相入股，實(shí)際耗用3750萬元自有資金，就取得了延邊農(nóng)商銀行1.35億股股權(quán)，成為第二大股東。
違法違規(guī)的自然人股東中還有多人為重大涉黑案要犯。例如，最新一批公布的名單中，楊進(jìn)生為“貴州遵義楊進(jìn)生等29人重大涉黑案”的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也曾是貴州銀行、綏陽黔北村鎮(zhèn)銀行、貴州遵義紅花崗農(nóng)商銀行股東；黃鴻發(fā)則為海南昌江特大黑社會(huì)性質(zhì)組織案首犯，持股的銀行包括昌江黎族自治縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、海南昌江長江村鎮(zhèn)銀行等。
不過，針對股東違法亂象，在法律層面仍存在監(jiān)管短板——監(jiān)管力度不夠，事中監(jiān)管、事后懲戒依據(jù)不足。
為加強(qiáng)股東監(jiān)管，《征求意見稿》增加了至少10條與股東股權(quán)有關(guān)條文內(nèi)容——足以說明其分量。
“《征求意見稿》在準(zhǔn)入審查環(huán)節(jié)從資金來源、財(cái)務(wù)狀況、資本補(bǔ)充能力、股權(quán)結(jié)構(gòu)和誠信狀況等方面規(guī)定主要股東、實(shí)際控制人應(yīng)符合的法定條件。在行為規(guī)范環(huán)節(jié)注重對股東的‘穿透式監(jiān)管’和股權(quán)結(jié)構(gòu)的審查，并賦予銀保監(jiān)會(huì)對主要股東的股東，實(shí)際控制人進(jìn)行審查的能力�！北本⿺�(shù)字經(jīng)濟(jì)與數(shù)字治理法治研究會(huì)會(huì)長楊東告訴《中國新聞周刊》。
《征求意見稿》為何還要對主要股東的控股股東、實(shí)際控制人進(jìn)行監(jiān)管？
“近些年來，業(yè)內(nèi)通過一些被處置的銀行發(fā)現(xiàn)，股東表面好像沒有什么大問題，但最后給銀行造成重大風(fēng)險(xiǎn)、掏空銀行的往往是股東背后的股東，即穿透到最后的實(shí)際控制人。”劉曉春說。
沈磊認(rèn)為，從出險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)來看，按照規(guī)定登記的有些股東僅是形式上的，只是冰山一角，其背后的股東通過各種手段規(guī)避監(jiān)管，往往會(huì)滋生巨大風(fēng)險(xiǎn)。
此前，憑借安邦保險(xiǎn)集團(tuán)直接持有的35%股權(quán)和十家關(guān)聯(lián)公司共持有的20.50%股權(quán)，“安邦系”成為成都農(nóng)商行控股股東及實(shí)際控制人，最終從該行“套取”90億資金。
銀行部分股東會(huì)通過增加持股層級、交叉持股、股權(quán)代持等多種方式規(guī)避監(jiān)管，對銀行形成控制�！耙虼耍斜匾獙︺y行的股東持股進(jìn)行穿透，不僅要規(guī)范銀行主要股東的行為，也要將主要股東的控股股東、實(shí)際控制人納入監(jiān)管�！崩顝V子說。
除審查外，《征求意見稿》中與股東有關(guān)的新增條文中，還包括對于股東監(jiān)管強(qiáng)制措施和股權(quán)轉(zhuǎn)讓強(qiáng)制執(zhí)行。劉曉春分析，這主要是為避免成為銀行股東后，濫用權(quán)力，行為失范，但依然可以控股銀行，不受法律約束。
換句話說，強(qiáng)制性措施是對事中持續(xù)監(jiān)管提供必要支撐。“一旦在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)股東存在不規(guī)范行為，可以按照這一規(guī)定，對問題股東進(jìn)行處罰�！崩顝V子說。
沈磊介紹，他發(fā)現(xiàn)《征求意見稿》一大變化點(diǎn)是出現(xiàn)了專門對應(yīng)股東的罰則�！澳壳皩�(shí)施的監(jiān)管法律可以監(jiān)督銀行業(yè)體系內(nèi)人員，但沒有針對股東的處罰條款。在實(shí)際工作中，常常是股東違法，機(jī)構(gòu)卻受罰�！睘榧哟蠊蓶|違法成本，《征求意見稿》新增的“股東罰則”列舉了七種情形，包括未按規(guī)定如實(shí)說明股權(quán)結(jié)構(gòu)、濫用股東權(quán)利或者控制地位等。
劉曉春表示，整體而言，《征求意見稿》提高了對股東的要求�！安⒉皇悄阌绣X、有意愿就可以投資銀行，得需要成為合格的投資者才行，這也是為了讓行業(yè)更加健康穩(wěn)健發(fā)展�！�
不過，也有業(yè)內(nèi)人士反映，與一般工商企業(yè)股東相比，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)股東承擔(dān)的義務(wù)和制約越來越多，導(dǎo)致在實(shí)際工作中銀行中小股東參與公司治理的積極性降低，甚至不愿意成為銀行的股東。
“有意愿、有錢、合格的股東減少，可能會(huì)讓中小銀行，尤其是非上市銀行資本補(bǔ)充越來越難，或許需要在監(jiān)管和發(fā)展中找到平衡點(diǎn)，發(fā)揮市場化和資本激勵(lì)作用�！鄙蚶谡f。
及早把“爛蘋果”揀出去
“法律原來更多是從機(jī)構(gòu)監(jiān)管角度出發(fā)，考慮機(jī)構(gòu)自身的安全、穩(wěn)健經(jīng)營，并沒有過多關(guān)注機(jī)構(gòu)可能給外界帶來的影響。這次關(guān)于行為監(jiān)管的提法，就是要從金融消費(fèi)者、社會(huì)利益的角度對銀行的經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)管�！眲源赫f。
以“競爭行為”為例，主要是指銀行在與其他金融機(jī)構(gòu)競爭過程中所采取的行為或措施。“一旦部分銀行在競爭中發(fā)生不當(dāng)行為，將會(huì)對其他金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生不利影響。其中，銀行不正當(dāng)競爭行為主要包括商業(yè)賄賂、限制競爭、虛假宣傳等等。本次《征求意見稿》將銀行的這類行為明確納入行為監(jiān)管范疇�！崩顝V子說。
他還表示，與修訂前的版本相比，《征求意見稿》對監(jiān)管強(qiáng)制措施的規(guī)定更加具體和豐富，針對性更強(qiáng)，為監(jiān)管部門提供了更為豐富的監(jiān)督管理手段。
其中，限制風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整監(jiān)管指標(biāo)等措施對銀行的行為能夠產(chǎn)生直接影響，起到立竿見影的效果。通過運(yùn)用這兩類措施，實(shí)際上就是減少銀行業(yè)務(wù)規(guī)模，從而影響其盈利能力。
不過，想要完善風(fēng)險(xiǎn)處置機(jī)制，達(dá)到提升風(fēng)險(xiǎn)識(shí)控前瞻性效果，日常監(jiān)督和強(qiáng)制措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要在早期干預(yù)、接管和破產(chǎn)清算等方面均作出制度安排。
李廣子解釋，早期干預(yù)主要針對的是銀行出現(xiàn)了一些風(fēng)險(xiǎn)的苗頭，但風(fēng)險(xiǎn)尚未充分暴露。在這種情況下，如果不及時(shí)采取有效的早期干預(yù)措施，那么銀行的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)不斷累積，可能會(huì)對銀行造成較大的沖擊。
“通過進(jìn)行早期干預(yù)，及時(shí)排除風(fēng)險(xiǎn)隱患，避免損失擴(kuò)大和風(fēng)險(xiǎn)在大范圍內(nèi)的傳染。增加早期干預(yù)措施也是本次《征求意見稿》在監(jiān)督管理措施方面與之前版本相比的一個(gè)重大改進(jìn)�！崩顝V子說。
目前，經(jīng)過幾年金融風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)，“明天系”“安邦系”等風(fēng)險(xiǎn)事件均已得到有序處置，有關(guān)部門也已結(jié)束對包商銀行在內(nèi)的10家“明天系”金融機(jī)構(gòu)接管，金融風(fēng)險(xiǎn)整體收斂。但形勢仍然復(fù)雜嚴(yán)峻，新老問題交織疊加。
中國銀保監(jiān)會(huì)主席郭樹清曾表示，處置問題機(jī)構(gòu)，及早把“爛蘋果”撿出去，對于建設(shè)穩(wěn)健高效的風(fēng)險(xiǎn)處置體系至關(guān)重要。必須以成本最小為原則，讓經(jīng)營失敗金融企業(yè)退出市場。
“制定市場退出機(jī)制非常有必要�！眲源赫f，經(jīng)過多年實(shí)踐，業(yè)內(nèi)已形成銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)也會(huì)破產(chǎn)的共識(shí)。但在法律層面并不是很清晰。商業(yè)銀行法中有關(guān)規(guī)定又過于原則，現(xiàn)在《征求意見稿》作出非常具體的規(guī)定，以后再有機(jī)構(gòu)出險(xiǎn)，就可以按照要求處置，做到有法可依。
為完善接管和市場退出機(jī)制，做好接管與破產(chǎn)程序的有序銜接，《征求意見稿》新增接管組職責(zé)、接管措施、行政重組、破產(chǎn)申請等7個(gè)法律條文。其中，增加具體的5項(xiàng)接管措施，接管組職責(zé)細(xì)化為7項(xiàng)，涵蓋接管財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；負(fù)責(zé)日常經(jīng)營管理；代表被接管機(jī)構(gòu)參加訴訟；清查被接管機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)等具體操作。
值得注意的是，《征求意見稿》提出，存款保險(xiǎn)基金、信托業(yè)保障基金等行業(yè)保障基金管理機(jī)構(gòu)可以通過提供擔(dān)保、階段性持股、收購風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)、損失分?jǐn)偟确绞絽⑴c風(fēng)險(xiǎn)處置。
存款保險(xiǎn)基金是指在投保銀行出現(xiàn)經(jīng)營危機(jī)時(shí)，存款保險(xiǎn)人用以承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的專門資金。
近些年來，為推進(jìn)金融風(fēng)險(xiǎn)化解，部分資金被用于認(rèn)購股份或出資設(shè)立銀行。例如，2020年使用88.9億元認(rèn)購徽商銀行股份，66億元用于出資設(shè)立蒙商銀行；2021年使用10億元認(rèn)購遼沈銀行股份。數(shù)據(jù)顯示，截至2021年末，全國4027家吸收存款的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)按規(guī)定辦理了投保手續(xù)。存款保險(xiǎn)基金存款余額960.3億元。
而信托業(yè)保障基金是用于化解和處置信托業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的非政府性行業(yè)互助資金。截至2021年末，資產(chǎn)總額為1467.03億元，全年通過保障基金和資本金項(xiàng)下業(yè)務(wù)向信托行業(yè)合計(jì)提供超過742億元資金支持。
李廣子分析，這些方式代表著市場化風(fēng)險(xiǎn)處置方式。為行業(yè)保障基金參與風(fēng)險(xiǎn)處置提供了更多的選項(xiàng)，也意味著在未來的風(fēng)險(xiǎn)處置中，行業(yè)保障基金將會(huì)更多地采取上述市場化方式處置風(fēng)險(xiǎn)，而不單純采取直接救助方式。
除了使用方式更加完善之外，劉曉春認(rèn)為，《征求意見稿》也轉(zhuǎn)變了保障型基金角色�！霸瓉硭鄬碚f更像是事后兜底用的，有點(diǎn)像‘發(fā)款箱’，比較被動(dòng)。現(xiàn)在轉(zhuǎn)變?yōu)樘幹谜�，主�?dòng)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)一起參與整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)處置，盡可能將風(fēng)險(xiǎn)降到最低，減少最終損失。”
監(jiān)管觸達(dá)第三方，是權(quán)力的擴(kuò)大嗎？
業(yè)務(wù)體量規(guī)模節(jié)節(jié)攀升的當(dāng)下，以金融科技企業(yè)為首的第三方像齒輪般嵌入銀行業(yè)系統(tǒng)，幫助行業(yè)快速飛轉(zhuǎn)。有數(shù)據(jù)顯示，2021年，29家上市銀行對金融科技的投入合計(jì)超1700億元，遠(yuǎn)超證券、保險(xiǎn)行業(yè)。
在此情景下，《征求意見稿》除了加強(qiáng)行業(yè)管理外，還將監(jiān)管觸角觸達(dá)到第三方。
新增條文顯示，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)履行職責(zé)的需要，有權(quán)要求銀行業(yè)第三方機(jī)構(gòu)提供與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)相關(guān)的文件、資料、數(shù)據(jù)。違反規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的，可以責(zé)令銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)暫停或者停止與其開展合作。
《征求意見稿》明確，銀行業(yè)第三方機(jī)構(gòu)是指為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)提供資產(chǎn)評估、資信評級、信息科技、征信、審計(jì)、會(huì)計(jì)、法律等服務(wù)的機(jī)構(gòu)。
楊東表示，這些機(jī)構(gòu)通過和銀行合作實(shí)際上已經(jīng)對金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生重要影響，出于對風(fēng)險(xiǎn)審慎管理的要求，有必要注重行為監(jiān)管，將金融活動(dòng)納入監(jiān)管范圍。
“合作涉及雙方發(fā)展問題，第三方要有為銀行服務(wù)的資格，理應(yīng)接受監(jiān)管部門監(jiān)督和檢查�！眲源赫f。
記者發(fā)現(xiàn)，與其他第三方不同，對于信息科技服務(wù)機(jī)構(gòu)，《征求意見稿》提到可對其進(jìn)行現(xiàn)場檢查。包括查閱、復(fù)制與檢查事項(xiàng)有關(guān)的文件、資料、數(shù)據(jù)，并對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的予以封存、扣押；檢查相關(guān)機(jī)構(gòu)運(yùn)用電子計(jì)算機(jī)管理業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的系統(tǒng)等。
此前引發(fā)河南、安徽5家村鎮(zhèn)銀行事件的犯罪團(tuán)伙正是利用第三方平臺(tái)以及資金掮客等方式非法吸收并占有公眾資金，并專門設(shè)立信息技術(shù)公司刪改數(shù)據(jù)、屏蔽瞞報(bào)，涉嫌多種嚴(yán)重犯罪。
“在金融科技發(fā)展的背景下，很多銀行通過與外部科技公司的合作實(shí)現(xiàn)對銀行的科技賦能，而這種賦能對銀行風(fēng)險(xiǎn)會(huì)產(chǎn)生重要影響，比如信息系統(tǒng)的安全性、風(fēng)控模型的可靠性等。因此，在對第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的過程中，對信息科技服務(wù)業(yè)的監(jiān)管尤為重要�！崩顝V子說。
劉曉春表示，金融科技企業(yè)例如獲客模型、風(fēng)險(xiǎn)管理模型等產(chǎn)品需經(jīng)得起審查檢驗(yàn)，這也有助于加深銀行業(yè)機(jī)構(gòu)與金融科技企業(yè)的合作�！氨O(jiān)管機(jī)構(gòu)圍繞第三方機(jī)構(gòu)能力、產(chǎn)品安全度、服務(wù)等維度，監(jiān)督檢查與行業(yè)有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，這是《征求意見稿》非常大的特點(diǎn)�！�
除了可以監(jiān)管第三方機(jī)構(gòu)外，《征求意見稿》也規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)，對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況、內(nèi)部控制狀況、資產(chǎn)價(jià)值、業(yè)務(wù)合規(guī)情況等進(jìn)行審計(jì)或者評估。沈磊提醒，委托第三方過程中，有關(guān)部門要加大監(jiān)督，防止委托機(jī)構(gòu)權(quán)力尋租。
此外，《征求意見稿》通過完善或新增從業(yè)人員罰則、人員雙罰、違法行為罰則、資料報(bào)送罰則等十二個(gè)法條增加了從業(yè)人員的監(jiān)管規(guī)定和罰則，解決人員單罰法律依據(jù)不足的問題，并提高違法成本，擴(kuò)大法律責(zé)任覆蓋面。
例如，違法行為罰則新增對于提供虛假數(shù)據(jù)、嚴(yán)重違反行為監(jiān)管規(guī)則的處罰，相比較現(xiàn)行法律，區(qū)分了有無非法所得，并將罰款金額從20萬元-50萬元提高到了違法所得一倍以上十倍以下，或50萬元-500萬元。
不過，對股東股權(quán)、第三方與行業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)活動(dòng)的監(jiān)管以及法律責(zé)任覆蓋面擴(kuò)大，也讓一些業(yè)內(nèi)人士疑惑，監(jiān)管權(quán)力是否在大幅度擴(kuò)大和延伸？
劉曉春告訴記者，與其說是權(quán)力擴(kuò)大，不如說是權(quán)力細(xì)化。“就像足球裁判一樣，你進(jìn)入場內(nèi)踢球，就要對你進(jìn)行管理。球場內(nèi)人多了，在管理上要細(xì)化，但始終還是在自己的管理范圍內(nèi)進(jìn)行。”
他也坦言：“如何處理好規(guī)范和創(chuàng)新活力之間的關(guān)系，還需要進(jìn)一步深入探討�！�
“監(jiān)管永遠(yuǎn)無法覆蓋到各個(gè)方面，行業(yè)的良性發(fā)展不僅要靠監(jiān)管，也需要更加發(fā)揮市場的資源配置作用、各個(gè)主體的主觀能動(dòng)性，一起推動(dòng)行業(yè)健康、穩(wěn)健發(fā)展。” 沈磊建議，要加強(qiáng)對監(jiān)管人員的監(jiān)督，防止腐敗滋生，與此同時(shí)也要加強(qiáng)市場的作用。
(文中沈磊為化名)
《中國新聞周刊》2022年第45期
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